O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no último dia 29 de novembro, por seis votos a cinco, que o diferencial de alíquota (Difal) do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pode ser cobrado pelos estados a partir de 5 de abril de 2022.
A maioria dos magistrados concluiu que a Lei Complementar 190/22, que regulamentou a cobrança do tributo e foi publicada em 5 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos. Ou seja, a lei passa a ser aplicada a partir de 90 dias da sua data de publicação.
O entendimento que permaneceu foi o do relator do caso, ministro Alexandre de Moraes. O magistrado julgou como improcedentes as ações movidas pela Associação Brasileira de Indústria de Máquinas (Abimaq) e pelos governos dos estados de Alagoas e do Ceará.
Moraes mudou o voto proferido em setembro de 2022 para acolher o entendimento do ministro Dias Toffoli, que reconheceu a validade da cobrança a partir de abril de 2022. Antes, o relator defendia a validade a partir de janeiro de 2022. Já o ministro Edson Fachin manteve o seu voto proferido no plenário virtual para se considerar a validade da regra nonagesimal. Fachin também entendeu que a regra era indissociável do princípio da anterioridade anual. Com isso, a cobrança se iniciaria, inevitavelmente, em 2023.
No placar da votação, 5 votos para a cobrança a partir de 2023: Edson Fachin, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber; 6 votos para a cobrança a partir de 2022: Alexandre de Moraes (relator), Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Roberto Barroso (presidente da Corte).
Entenda
Difal: o Difal de ICMS discutido nas ações é cobrado em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto em outro estado. Nessa modalidade de cobrança, a exemplo do que ocorre no comércio eletrônico, o fornecedor do bem ou serviço é responsável por recolher todo o imposto e repassar ao estado do consumidor final o difal de ICMS – isto é, a diferença entre a alíquota interna do estado de origem e a alíquota interestadual.
Emenda: a possibilidade de se cobrar esse diferencial foi introduzida na Constituição pela Emenda Constitucional (EC) 87/15 e depois regulamentada pelo Convênio Confaz 93/15. Em 2021, no entanto, o STF declarou inconstitucionais cláusulas desse convênio e decidiu que, a partir de 1º de janeiro de 2022, o tema deveria estar regulamentado por meio de lei complementar, o que foi realizado por meio da LC 190/22.
Lei Complementar: O problema é que a lei complementar só foi publicada em 5 de janeiro de 2022. Com isso, desde a sua edição, começou o debate sobre o início dos efeitos da norma, se em 2022 ou em 2023, diante dos princípios constitucionais das anterioridades nonagesimal e anual.
Princípios: pela anterioridade nonagesimal, é vedado aos estados cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data de publicação da lei que os instituiu ou aumentou. Pela anterioridade anual, essa cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta os tributos.
As 3 ações que estão no Supremo
ADI 7066 – Associação Brasileira de Indústria de Máquinas (Abimaq) pede a suspensão dos efeitos da lei complementar de 2022, afirmando que os princípios da anterioridade anual e nonagesimal impedem a cobrança no decorrer de 2022. Segundo a associação, os valores só devem ser recolhidos a partir de 1º de janeiro de 2023.
ADI 7070 – Alagoas pede a cobrança do Difal de ICMS a partir já em 2022, não sendo necessária a observância das anterioridades anual e nonagesimal.
ADI 7078 – Ceará pede a cobrança do Difal de ICMS a partir da publicação da lei complementar de 2022, ou seja, a partir de 5 de janeiro de 2022. Diz que os princípios da anterioridade nonagesimal e anual só valem quando há a criação ou aumento de um imposto.
Atuação da Avenpes
No decorrer do ano de 2022, a Avenpes organizou, junto a sua diretoria, aos seus associados e advogados, uma série de reuniões para discutir o melhor caminho a ser tomado no caso do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS no comércio eletrônico. Tudo isso em meio a um cenário de dúvidas, com indefinições no Judiciário e a eminência do impacto que essa cobrança poderia ter na inflação.
Com sua representatividade junto aos órgãos federais, solicitou uma audiência ao relator do Difal na Câmara, deputado Eduardo Bismarck, para buscar consenso sobre o tema entre os representantes do Poder Público e do setor produtivo, especialmente os ligados ao e-commerce.
Como fruto desses encontros e debates, foram impetradas ações no Supremo Tribunal Federal (STF) questionando o princípio da anterioridade da Lei Complementar nº 190. Um dos temas defendidos foi a criação de uma Câmara de Compensação para reduzir o custo operacional e, por conseguinte, aumentar a arrecadação tributária dos entes federativos pela redução da burocracia e otimização da forma de se cobrar o Difal.
Foram impetrados ainda Mandados de Segurança Coletivos para tutelar os associados, pedindo a suspenção da exigibilidade da cobrança Difal em todos os estados brasileiros, excetuando o Espírito Santo, com sucesso em diversos deles.
