O julgamento das ações sobre o momento correto para início das cobranças do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS não tem mais data para acontecer. Isso porque o Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu, por tempo indeterminado, a análise da matéria após um pedido de vista do ministro Dias Toffoli, no final de setembro deste ano.
O julgamento estava previsto para terminar no dia 30 de setembro mas, com o pedido de vista, não há data para que as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) referentes ao Difal retornem à pauta.
Atenta e atuante em toda essa discussão, a Avenpes (entidade especializada na defesa das empresas do e-commerce no Brasil) fez um requerimento, ao ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), para ingressar como amicus curiae (amigo da corte, na tradução literal) no julgamento da ADI nº 7.066/DF.
O que isso significa? Que a associação pede o direito de contribuir com terceiro no julgamento, participando do debate e fornecendo informações para que a Corte Suprema tenha condições de se debruçar sobre o mérito em discussão e enfrentar todos os argumentos levantados pelas partes envolvidas em litígio.
A associação é reconhecida por suas pesquisas anuais sobre o panorama do e-commerce no Brasil e análise de competitividade do setor e, além disso, acompanhou e colaborou efetivamente na construção da previsão legal de uma plataforma de apuração e recolhimento centralizado do Difal.
A Avenpes argumenta ainda que preenche todos os requisitos que caracterizam a representatividade adequada do terceiro interveniente, sendo elas: preocupação institucional; relação direta entre as normas objeto da ADI e os associados; capacidade de efetivamente contribuir para a discussão; indicação da contribuição específica ao debate. Além de deter conhecimento técnico a respeito dos regimes estaduais do ICMS e de todo o panorama do e-commerce no Brasil.
“A Avenpes estará sempre atenta a cumprir sua função de manter o setor de venda não presencial informado, para que diante dos fatos, os empresários possam tomar suas decisões de forma assertiva e com clareza. Ressaltamos que o tema está sendo modificado a cada dia com a movimentação dos diversos agentes que têm interesses envolvidos. Estamos acompanhando os embates e modificações pertinentes”, comentou o presidente da entidade, Rogério Salume.
Entenda o caso
Para relembrar, o Difal foi regulamentado pela Lei Complementar 190/22, publicada em 5 de janeiro de 2022. Desde então, estados e contribuintes divergem sobre o início dos seus efeitos, se em 2022 ou em 2023.
Antes do pedido de vista de Toffoli, o relator, ministro Alexandre de Moraes, votou para que o Difal de ICMS possa ser cobrado regularmente em 2022. Para o ministro, a Lei Complementar 190/22 não institui ou aumenta tributo e, portanto, não precisa respeitar as anterioridades nonagesimal e geral (anual).
Pela anterioridade nonagesimal, é vedado aos estados cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data de publicação da lei que os instituiu ou aumentou. Pela anterioridade anual, essa cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta os tributos.
Por outro lado, Moraes entendeu que é constitucional o dispositivo segundo o qual as novas definições de contribuinte, local e momento do fato gerador do Difal de ICMS podem produzir efeitos no primeiro dia útil ao terceiro mês subsequente ao da disponibilização do Portal do Difal. Trata-se do artigo 24-A, parágrafo quarto, da Lei Kandir (LC 87/96), incluído pela LC 190/2022.
Assim, caso a posição do relator prevaleça, estados analisam se o Difal de ICMS pode ser cobrado a partir de março ou abril. O Portal do Difal foi instituído em 29 de dezembro de 2021, com base no Convênio 235/21, publicado na mesma data. O problema é que esse convênio só produziu efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022. Com isso, alguns estados entendem que deve ser considerada a data de instituição do portal, ainda em dezembro, fazendo com que o Difal possa ser cobrado a partir de 2 de março de 2022 (já que 1º de março não foi útil). Outras análises defendem a data de 1º de abril para o início da cobrança.
Em seu voto, Moraes acolheu ainda pedido dos estados do Ceará e de Alagoas para declarar a inconstitucionalidade da parte do artigo 3º da LC 190/22 que faz referência expressa ao artigo 150, inciso III, alínea c, da Constituição. Esse dispositivo constitucional prevê o respeito à anterioridade nonagesimal e também define que deve ser observado o disposto na alínea b. Esta, por sua vez, trata da anterioridade anual.
Na hipótese de o Supremo não concluir o julgamento das ADIs antes do encerramento do ano judiciário de 2022, na prática, haverá estados cobrando Difal livre de questionamentos acerca do respeito ao princípio da anterioridade a partir de 2023 e, em paralelo, a continuidade do debate entre estados e contribuintes acerca da constitucionalidade da cobrança dos valores exigidos pelos estados no exercício de 2022.
